A culpa não é do quinto constitucional | Por Luiz Holanda

Em 23 de junho de 2017, ocorrida a solenidade de posse da mesa dirigente do Tribunal Regional Federal da 4º Região (TRF4), para o biênio 2017-2019. Na oportunidade, o desembargador Thompson Flores foi empossado presidente.

Em 23 de junho de 2017, ocorrida a solenidade de posse da mesa dirigente do Tribunal Regional Federal da 4º Região (TRF4), para o biênio 2017-2019. Na oportunidade, o desembargador Thompson Flores foi empossado presidente.

O quinto constitucional, previsto no artigo 94 da Constituição Federal de 1988, é um dispositivo jurídico que permite que um quinto das vagas de determinados tribunais brasileiros seja preenchido por advogados ou membros do Ministério Público Federal, do Trabalho ou dos Estados componentes de nossa federação. Isso significa que de cada cinco vagas nas nossas Cortes de justiça, uma é reservada para profissionais que não se submetem a concurso público de provas e títulos.

A Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público, adotando cada um critério específico de escolha, formam uma lista sêxtupla e a remetem para os tribunais escolherem três dos seus componentes. Essa lista, agora tríplice, é encaminhada para o Executivo que, a seu critério -normalmente após pressões de toda espécie-, escolhe um para nomeação.

Essa nomeação é suficiente para o advogado ou membro do Ministério Público deixar suas atividades e ingressar na magistratura num estágio mais elevado, ou seja, no segundo grau, como desembargador ou ministro. Esse tipo de escolha veio das ideias corporativistas do governo Vargas. Foi, pela primeira vez, inserido na Constituição de 1934, em seu art. 104, § 6º. De lá para cá está em todas as constituições do nosso país.

A Constituição de 1937 repetiu o dispositivo em seu art. 105. A de 1946 também assim procedeu, com uma pequena modificação: exigiu a prática forense por, no mínimo, dez anos, além do rodízio entre advogados e membros do Ministério Público, de modo que ora é nomeado um advogado, ora um representante dessa instituição.

A carta de 1967 trouxe outra novidade, exigindo que o advogado indicado estivesse no exercício da profissão (art. 136, Inc. IV) e a de 1969 manteve o mesmo dispositivo (art. 144, inc. IV). A atual Constituição determinou a escolha em lista sêxtupla (art. 94 e 104), em vez de lista tríplice, como era anteriormente.

Esse tipo de escolha é muito criticado. Na classe dos advogados, por exemplo, seus críticos afirmam que o recrutamento não é democrático. Assim também acontece no Ministério Público. O advogado e o membro do Ministério Público se sujeitam à busca de votos entre conselheiros ou integrantes da classe à qual pertencem, onde o conhecimento pessoal e a amizade prevalecem sobre todos os demais critérios e escolha. Para agravar, o coroamento desse tipo de escolha acontece com a prevalência da vontade pessoal do Chefe do Poder Executivo, que é quem nomeia.

Em artigo publicado na Revista do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), logo em sua primeira edição, veiculada em abril, o desembargador Mário Machado Netto afirmou que o quinto constitucional serve como mecanismo de controle político, que remonta ao governo do ditador Getúlio Vargas, e que perdura até nossos dias.

Para o desembargador, a última lista sêxtupla enviada ao Superior Tribunal de justiça (STJ), merece crítica. “Hoje, a introdução de membros estranhos à magistratura responde a anseios corporativistas, políticos e de prestígio pessoal. Interessam à OAB e ao MP vagas nos tribunais porque contemplam expectativas de informação, atuação e representação em prol das corporações respectivas”.

O episódio envolvendo o desembargador petista, Rogério Fravetto, no domingo dia 8, fez ressurgirem as críticas aos que ingressam na magistratura sem fazer concurso público de provas e títulos. Tendo como único título ser Filiado ao PT entre 1991 e 2010, Fravetto foi nomeado para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) pela ex-presidente Dilma Roussef. Em 2016 foi o único membro da Corte a votar pela abertura de processo disciplinar contra o juiz Sérgio Moro.

A nomeação de Fravetto para o TRF-4 não foi pelo quinto constitucional. Apesar de ter sido, por três vezes, procurador-geral de Porto Alegre, ele não integra o Ministério Público daquele estado. Favretto sempre foi um petista fiel. Exerceu diversos cargos no partido, inclusive ao lado do ex-ministro José Dirceu, na época  o mandachuva do governo Lula.

O comportamento de Favreto no vai-e-vem do Lula-preso-Lula-solto, fez com que as associações dos magistrados fossem a campo criticar as indicações de pessoas que ingressam no Judiciário sem fazer concurso público de provas e títulos. No bolo entraram os que se tornaram magistrados pelo quinto constitucional.

Não se pode deixar de dar razão aos críticos desse tipo de indicação, que não tem nada de democrática. Submetida ao desejo de grupos que escolhem justamente os apaniguados, os escolhidos passam pelo crivo de membros dos tribunais onde prevalecem a amizade e o conhecimento. Faltam critérios objetivos à escolha de advogado ou de membro do Ministério Público para integrar os tribunais. Para piorar, quem escolhe entre os três indicados é o chefe do Executivo. Mesmo assim, não se pode culpar o quinto constitucional pelo comportamento de Favretto.

*Luiz Holanda é advogado e professor universitário.

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Sobre o autor

Luiz Holanda
Luiz Holanda é advogado e professor universitário, possui especialização em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas (SP); Comércio Exterior pela Faculdades Metropolitanas Unidas de São Paulo; Direito Comercial pela Universidade Católica de São Paulo; Comunicações Verbais pelo Instituto Melantonio de São Paulo; é professor de Direito Constitucional, Ciências Políticas, Direitos Humanos e Ética na Faculdade de Direito da UCSAL na Bahia; e é Conselheiro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/BA. Atuou como advogado dos Banco Safra E Econômico, presidiu a Transur, foi diretor comercial da Limpurb, superintendente da LBA na Bahia, superintendente parlamentar da Assembleia Legislativa da Bahia, e diretor administrativo da Sudic Bahia. E-mail para contato: [email protected]