A Constituição sociológica e o crime de efeito modulado | Por Luiz Holanda

Ferdinand Lassalle nasceu em Breslávia (Wroclaw,Pôlonia), em 11 de abril de 1825; e morreu em 31 de agosto de 1864, nos subúrbios de Genebra. Ele desenvolveu o conhecido conceito sociológico de Constituição, ao estabelecer que o documento deve descrever rigorosamente a realidade política do país, sob pena de não ter efetividade, tornando-se uma mera folha de papel.

Ferdinand Lassalle nasceu em Breslávia (Wroclaw, Pôlonia), em 11 de abril de 1825; e morreu em 31 de agosto de 1864, nos subúrbios de Genebra. Ele desenvolveu o conhecido conceito sociológico de Constituição, ao estabelecer que o documento deve descrever rigorosamente a realidade política do país, sob pena de não ter efetividade, tornando-se uma mera folha de papel.

Idealizada por Ferdinand Lassale, em 1862, a Constituição sociológica é aquela que traduz a soma dos fatores reais do poder vigentes em determinada nação. Para Lassale, todo Estado tem duas Constituições: uma, real, efetiva, que corresponde aos fatores reais do poder. A outra, escrita, mas, por não representar o somatório desses fatores reais do poder, nada mais é do que uma simples folha de papel. Assim, o conteúdo positivo de uma Constituição, segundo o autor, seria o resultado da realidade social do país, o substrato das forças dominantes num dado momento histórico.

Lassalle acrescenta, ainda, que tal Constituição vigora e é respeitada devido ao fato de haver uma coação geradora da noção de obrigatoriedade. Essa coação é impulsionada por forças a que se referem esses fatores, que, ao atuarem no seio de cada sociedade, são a força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que o não possam ser em substância, a não ser tal como elas são.

Alguns autores afirmam que no sistema jurídico nacional essas forças existem e compõem a chamada nobreza togada, uma espécie de elite composta por magistrados que ocupam as posições mais altas do Poder Judiciário. No que se refere aos tribunais, não há concurso para neles se ingressar. O escolhido ou é nomeado por antiguidade ou por merecimento. Nesse último caso exige-se apenas “notório saber jurídico e reputação ilibada”, além de prestígio político para que a indicação seja aprovada.

Os critérios de ingresso estão explicitados nas Constituições federal e estaduais, a depender das vagas existentes. As elites profissionais, compostas por lideranças corporativas dos grupos dos profissionais do Direito, atuam em vários setores e órgãos do poder estatal, como a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a própria OAB e a Confederação Nacional do Ministério Público. Essas entidades exercem uma grande influência na manutenção do status quo ante ou na sua modificação.

Outro grupo importante e, com certeza, o mais influente, é o econômico. Na teoria marxista, o poder econômico detém o poder político, de modo que aquele que possuir o poder econômico controlará politicamente o Estado. Essa teoria, pelo menos no Brasil, está desmoralizada, pois o Estado de São Paulo, que é, realmente, o Estado onde se concentra, praticamente, todas as forças econômicas do país, não consegue eleger um só presidente da República.

Já o Norte e o Nordeste, sem agricultura, sem água, de clima quente, subdesenvolvido e, ainda por cima, pobre, conseguem eleger -com as exceções que confirmam a regra-, o que de pior tem o país, tanto no Legislativo como no Executivo.

Quanto ao Legislativo, além de desmoralizado, a pratica de determinados atos contrários à Constituição se tornou uma constante. As inconstitucionalidades por ele praticadas são garantidas pelo próprio Judiciário, já que este poder não tem coragem de contestá-lo. Utilizando a esdrúxula teoria da modulação dos efeitos, o Judiciário consolida qualquer inconstitucionalidade praticada pelo Poder Legislativo.

Alhures escrevi que, pela teoria das nulidades, toda norma inconstitucional é nula de pleno direito, de modo que os seus efeitos, decorrentes da declaração de sua contrariedade à Constituição (formal ou material), se operam ex-tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese de sua criação. No momento em que se declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo, seus efeitos são retroativos, atingindo todos os atos por ela regulados desde o início, tornando-os nulos de pleno direito.

Acontece, porém, que muitos ministros, desembargadores e demais magistrados têm medo de declarar a inconstitucionalidade de uma lei com efeito ex tunc quando ela é feita pelo Legislativo ou pelo Executivo em benefício próprio. Mesmo que a lei tenha sido elaborada e promulgada para garantir interesses escusos, ela receberá o beneplácito dos julgadores, tendo, como suporte, o artigo 27 da Lei 9.869/99.

Esse artigo decorre de um acordo tácito entre os poderes para consolidar uma inconstitucionalidade, pois ao declarar determinada lei contraria a Constituição, os tribunais, por maioria de dois terços de seus membros -e tendo em vista uma suposta segurança jurídica ou excepcional interesse social-, podem restringir os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado.

Mesmo não sendo tranquila a constitucionalidade desse dispositivo, haja vista a violação do dogma da nulidade do ato inconstitucional e da supremacia da Constituição, bem como o fato de que tal proposição normativa só poderia ser feita por meio de emenda constitucional, o medo de nossos julgadores permite a consolidação de uma lei que viole a Constituição, caso ela seja do interesse do Executivo ou do Legislativo.

Nesse caso, declara-se a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo com efeito ex-nunc, mantendo-se os atos anteriormente praticados sob sua égide como legais, tudo em nome de uma suposta segurança jurídica ou de um extraordinário interesse social. E como isso é um crime contra a Constituição, esse ilícito penal e constitucional recebeu o pomposo título de crime de efeito modulado. Que República!

*Luiz Holanda é advogado e professor universitário

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