Delação premiada consolida-se no STJ | Por Luiz Flávio Gomes

Luiz Flávio Gomes é jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil.

Luiz Flávio Gomes é jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil.

A colaboração premiada (da qual a delação é uma espécie), que constitui o eixo da Nova Justiça Criminal Negociada no Brasil (nova em razão da regulamentação dada pela Lei 12.850/13) (veja nosso livro Organizações Criminosas, Editora Juspodivm), vem se consolidando na jurisprudência dos tribunais. Os advogados que a rejeitam, apesar da lei que a permite, simplesmente jogam fora uma das possíveis estratégias de defesa do réu. Com a Operação Lava Jato a colaboração premiada se tornou conhecida do grande público. Desde 1990 ela existe no Brasil (Lei 8.072/90). A rigor nas Ordenações Filipinas dela já se cuidava. Faltavam normas procedimentais (que vieram com a Lei do Crime Organizado – 12.850/13).

Por força da teoria do diálogo das fontes (Erik Jayme e Valério Mazzuoli), nada impede que o novo procedimento seja aplicado (fazendo os ajustes que devem ser feitos – mutatis mutandis) para todas as situações de colaboração premiada previstas em várias leis. Leis processuais podem ser aplicadas analogicamente. Discute-se se a colaboração premiada é um direito subjetivo do réu colaborador. Na Lei 12.850/13 não, porque esse texto legal fala em “acordo de colaboração premiada”. E acordo somente existe quando duas vontades (pelo menos) se somam. Se o Ministério Público não deseja fazer o acordo, nada será celebrado. Mas isso impede o agente de colaborar com a Justiça? Não.

A saída para essa controvérsia reside na Lei 9.807/99 (Lei de Proteção de Vítima e Testemunhas), que permite a colaboração premiada unilateral, sem a concordância expressa do Ministério Público. Mais: todo réu que colabora, prestando informações úteis, caso tudo se confirme em juízo (com provas do devido processo legal), passa a ter “direito subjetivo” de atenuação (ou dispensa) da pena. Como se vê, o mundo da Justiça Negociada constitui um verdadeiro labirinto que deve ser impreterivelmente conhecido por todos os que militam na área criminal (particularmente os advogados, porque a eles compete a eventual decisão de levar ou não seu constituinte para o mundo da negociação).

A Justiça Negociada constitui uma (eventual) nova estratégia de defesa. Mas ninguém é obrigado a negociar. Os dois princípios centrais da colaboração premiada são: (1) autonomia da vontade do agente do fato e (2) assistência técnica de advogado. Tornou-se, assim, absolutamente indispensável conhecer essa nova forma alternativa de resolução dos conflitos penais (em um curso que estamos preparando para o JusBrasil levantamos mais de 150 questões controvertidas somente sobre esse assunto).

Um balanço sobre a jurisprudência do STJ a respeito da “Delação premiada e as garantias do colaborador” foi feito pelo Serviço de Publicações do respectivo Tribunal. Dele se extrai: não existe delação premiada sem confissão prévia; a delação não é meio de prova, sim, mera fonte de prova, fonte de obtenção de prova; sem a comprovação do que consta dela não existe condenação penal (tampouco os prêmios combinados). Os prêmios legais são direito subjetivo do réu, desde que a delação resulte comprovada. Essas e tantas outras questões que estão se consolidando na jurisprudência do STJ não podem ser ignoradas.

Saiba mais sobre a jurisprudência do STJ

Eis as transcrições e nossos comentários sobre os principais pontos levantados:

(1) Conceito e aplicação:

“O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime.” O conceito é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicado no julgamento do HC 90.962. Como se vê, não basta a confissão para se conquistar a premiação da colaboração premiada. Suas informações úteis devem ser comprovadas (devem ser eficazes). Sem comprovação judicial do que se delata nenhum prêmio é concedido. Aqui entra a “regra de corroboração” (delação sem comprovação é inócua). Quando a delação (colaboração) resulta ineficaz, cabe reconhecer apenas a circunstância atenuante da confissão.

Em outra oportunidade, no julgamento do HC 84.609, a Quinta Turma se pronunciou a respeito da aplicação conjunta dos benefícios da confissão espontânea e da delação premiada. O habeas corpus foi interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que afastou a aplicação da redução de pena prevista no artigo 14 da Lei 9.807/99 (delação premiada) sob a justificativa de já ter sido aplicada a atenuante da confissão espontânea na adequação da pena.

“A relatora, ministra Laurita Vaz, determinou que o tribunal de origem rejulgasse a apelação para que, afastada a impossibilidade da aplicação simultânea, fosse analisada a existência dos requisitos para a concessão do benefício”.

(2) Incidência obrigatória – direito subjetivo

Se a delação for comprovada em juízo, o colaborador tem direito subjetivo aos prêmios acordados ou previstos em lei. Não se trata de uma decisão discricionária do juiz, sim, direito subjetivo (STJ, Quinta Turma, HC 84.609: “preenchidos os requisitos da delação premiada, sua incidência é obrigatória”). Foi exatamente o que aconteceu no julgamento do HC 26.325. Se as informações do colaborador foram úteis para o esclarecimento do crime, o direito do réu deve ser reconhecido. E dois ou mais réus colaboraram eficazmente, todos devem ser beneficiados (STJ, HC 26.325).

(3) Mensalão do DEM do DF – delação no campo da improbidade administrativa

Durval Barbosa – delator do esquema de corrupção no governo do Distrito Federal conhecido como Mensalão dos Democratas (DEM) – não conseguiu estender (por razões formais) os benefícios de sua delação premiada à condenação por improbidade administrativa (REsp 1.477.982). Ele pretendia obter o perdão judicial por aplicação analógica dos artigos 13, 14 e 15 da Lei 9.807 e do artigo 35-B da Lei 8.884/94 à condenação por improbidade.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal negou o pedido. “Uma das justificativas foi que a colaboração de Barbosa no processo por improbidade não foi imprescindível para a apuração das irregularidades, que decorreu de documentação oriunda do Tribunal de Contas do Distrito Federal. O recurso ao STJ nem chegou a ultrapassar a barreira do conhecimento. O relator, ministro Og Fernandes, da Segunda Turma, reconheceu que a Lei 8.884/94 (vigente na época) previa a possibilidade de extinção da ação punitiva da administração pública mediante colaboração, mas como Barbosa não impugnou o argumento de que seu depoimento foi prescindível para o deslinde do caso, foi aplicada a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF)”.

(4) Prêmios da delação

Os prêmios de um acordo de delação podem ir desde a diminuição da pena até o perdão judicial, passando por aplicação exclusiva de penas restritivas ou regime mais favorável. Cabe ao magistrado decidir qual medida deve ser aplicada ao caso. O prêmio deve levar em conta “a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração” (Lei 12.850/13, § 1º). Esse dispositivo deve ser bem compreendido porque é importante distinguir o momento da celebração do acordo de colaboração do momento da sentença. Feito o acordo, no momento da sentença o relevante é a eficácia objetiva dele (consoante a regra da corroboração). Por razões subjetivas o juiz não pode negar os prêmios prometidos se positivo o resultado da colaboração.

Qualquer que seja a opção do juiz, entretanto, essa decisão deverá ser fundamentada. “No julgamento do HC 97.509, também na Quinta Turma, o colegiado entendeu que ofende o princípio da motivação, consagrado no artigo 93, IX, da Constituição Federal, a fixação da minorante da delação premiada em patamar mínimo sem a devida fundamentação, ainda que reconhecida pelo juízo monocrático a relevante colaboração do paciente na instrução probatória e na determinação dos autores do fato delituoso”.

No julgamento do HC 49.842, por exemplo, impetrado em favor de um investigador de polícia condenado por extorsão mediante sequestro, a Sexta Turma do STJ entendeu que não foram preenchidos os requisitos do perdão judicial devido à “reprovabilidade da conduta”, mas foi concedida a redução da pena em dois terços.

(5) Delator arrependido

Pode acontecer de o delator voltar atrás e renegar as informações que tenha fornecido (delata na fase policial e se retrata em juízo, por exemplo). “Se houver arrependimento, não haverá benefícios da delação premiada, uma vez que o magistrado não poderá valer-se dessas informações para fundamentar sua decisão” (STJ, HC 120.454, relatora ministra Laurita Vaz). No habeas corpus, a defesa alegou que o paciente havia contribuído para a investigação policial, confessando o crime e delatando todos os corréus, e por isso pediu o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 14 da Lei 9.807.

A Quinta Turma, por unanimidade, acompanhou a relatora, para a qual, embora tenha havido colaboração inicial, “as informações prestadas pelo paciente perdem relevância, na medida em que não contribuíram, de fato, para a responsabilização dos agentes criminosos”. De acordo com a ministra, o juiz nem sequer pôde utilizar tais informações para fundamentar a condenação, visto que o delator se retratou em juízo. “Sua pretensa colaboração, afinal, não logrou alcançar a utilidade que se pretende com o instituto da delação premiada a ponto de justificar a incidência da causa de diminuição de pena”, disse Laurita Vaz. Aqui tem incidência a regra da corroboração, ou seja, tudo que é delatado tem que ser confirmado em juízo. Sem essa comprovação, os prêmios perdem sentido.

(6) Publicidade da delação

Segundo o artigo 7º da Lei 12.850, “o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia”. Ou seja, o contraditório e a ampla defesa só serão exercidos depois de concluídas as diligências decorrentes das informações obtidas com a colaboração premiada.

Em outro caso envolvendo o mensalão do DEM, no julgamento da APn 707, Domingos Lamoglia – conselheiro afastado do Tribunal de Contas do Distrito Federal e também denunciado – alegou ofensa ao princípio do contraditório por não ter tido acesso à íntegra do acordo e dos documentos da delação premiada que o incriminou. A Corte Especial do STJ não acolheu seus argumentos. O acordão citou jurisprudência do STF segundo a qual o corréu pode ter acesso ao nome dos responsáveis pelo acordo de delação, mas esse direito não se estende às informações recebidas. “Tendo sido formulado o acordo de delação premiada no curso do inquérito policial, em razão do sigilo necessário, não há falar em violação ao princípio do contraditório”, concluiu o colegiado. Toda essa jurisprudência certamente será revisada porque agora, com a Lei 12.850/13, uma vez recebida a denúncia a delação deixa de ser sigilosa. De outro lado, antes desse momento, o advogado constituído tem acesso à delação, desde que haja autorização judicial.

(7) Prova de corroboração

A Lei 12.850 também estabelece de forma expressa que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. Ou seja, as informações procedentes da colaboração premiada precisam ser confirmadas por outros elementos de prova – a chamada prova de corroboração (STJ, HC 289.853). “A condenação não se baseou tão somente em depoimento extraído da delação premiada, amparando-se, outrossim, em elementos coligidos tanto na fase inquisitorial quanto judicial, não havendo falar em nulidade do processo por ofensa ao contraditório e ampla defesa”.

*Luiz Flávio Gomes é jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil.

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